三年前，某投资机构向一家生物医药公司增资5000万元，协议约定若公司未能在约定期限前实现合格上市，创始人及公司须按年化8%的价格回购投资方股权。如今上市无望，投资方要求回购，公司却答复说没钱回购、也不符合减资程序。这份对赌协议还有效吗？答案是协议本身通常有效，难点在于能不能履行。下面把与目标公司对赌的履行障碍讲清楚。
一、对赌协议有效吗？
结论是：对赌协议本身通常不被认定为无效，真正的障碍在履行环节。与股东、实际控制人约定现金补偿或者股权回购的，通常可以主张其按约定履行，但实际能否拿到钱取决于其偿付能力。与目标公司对赌的，投资方请求目标公司回购股权的，法院通常会依据公司法关于股东不得抽逃出资、股份回购的强制性规定进行审查，目标公司未完成减资程序的，诉讼请求通常会被驳回；投资方请求目标公司承担金钱补偿的，同样要看公司是否有可分配利润，没有利润或者利润不足以补偿的，通常会驳回或者部分支持，公司今后有利润时投资方可以另行起诉。因此，与公司对赌的核心不是效力问题，而是减资程序与可分配利润这两道门槛。
二、法律规定是怎么说的
《中华人民共和国公司法》第五十三条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。第一百六十二条规定，公司不得收购本公司股份，但是列举的例外情形除外，其中包括减少注册资本、与持有本公司股份的其他公司合并、将股份用于员工持股计划或者股权激励等，回购股份还应当依照相应程序进行。第二百二十四条则规定了减少注册资本的程序要求：公司减少注册资本应当编制资产负债表及财产清单，股东会作出减资决议，并通知、公告债权人，债权人有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（通常称九民纪要）第5条确立了与目标公司对赌的裁判思路：投资方与目标公司订立的对赌协议在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由主张无效的，人民法院一般不予支持；但投资方主张实际履行的，应当审查是否符合公司法关于股东不得抽逃出资以及股份回购的强制性规定，目标公司没有完成减资程序的，对回购请求通常不予支持；目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，对金钱补偿请求通常驳回或者部分支持，今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。
此外，《中华人民共和国民法典》第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，违背公序良俗的民事法律行为无效，这是审查对赌条款效力时经常被引用的一般规则。
三、你该怎么做（分步骤）
- 第一步：审查义务主体。优先将创始股东、实际控制人列为回购义务人并约定连带责任，对目标公司的义务作备位安排，避免把全部希望押在公司身上。
- 第二步：评估减资可行性。查阅章程与股东构成，判断能否形成减少注册资本所需的三分之二以上表决权的股东会决议，并预留通知、公告债权人以及清偿或提供担保的时间。
- 第三步：核查可分配利润。以审计报告和财务报表为基础，判断金钱补偿请求的可履行范围，必要时先推动公司作出利润分配决议。
- 第四步：按期行权。严格按照协议约定的行权期限（常见为触发条件成就后九十日内）发出书面行权通知并留存送达证据，避免因迟延被认定为放弃或触发抗辩。
- 第五步：设计诉讼请求。同时主张股东回购与公司补偿时，注意诉请顺序、管辖与举证安排；请求公司回购的，应先推动完成减资程序。
- 第六步：保全。对创始股东、实际控制人名下的股权、不动产、银行存款申请保全，防止财产转移。
- 第七步：融资方一方的安排。谈判时可将回购义务限定为以所持股权为限，避免约定过高年化收益，并在章程与股东协议中预先设计减资和回购的操作路径。
四、常见误区
- 误区一：对赌协议一律无效。通常并非如此，绝大多数争议发生在能否实际履行上。
- 误区二：约定了公司回购就等于能拿到钱。目标公司未完成减资程序的，回购请求通常会被驳回。
- 误区三：公司没有利润也可以现金补偿。金钱补偿通常受可分配利润限制，超出部分难以获得支持。
- 误区四：创始股东没钱就不用承担责任。责任成立与实际执行是两个环节，判决生效后可以长期执行，还可能引发限制消费等措施。
- 误区五：什么时候主张都行。行权期限与诉讼时效都要盯紧，一般诉讼时效为三年，逾期主张风险很大。
五、什么情况下要找律师
投资前设计交易结构、担保安排与回购主体，触发对赌条件后制定行权与诉讼策略，都建议由律师参与。涉及多轮投资人、优先清算权、反稀释条款，或者需要同步启动减资、清算程序的，案情通常较为复杂，更应当委托律师统筹处理。
免责声明：本文仅供法律知识参考，不构成对具体案件的法律意见，个案差异较大，涉及具体权利义务请及时咨询执业律师。
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